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禁止文物收购就是破坏文物保护 ——《合肥市文物保护办法》违法性分析

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发表于 2017-9-20 12:34 | 显示全部楼层 |阅读模式
作者:钱卫清  中国古代艺术品文化促进会首席律师

律师老钱法眼观藏


引言:据新安晚报、安徽网报道合肥市十五届人大常委会三十五次会议表决通过了《合肥市文物保护办法》(以下简称“新《办法》”),在报请安徽省人大常委会审查批准后,将于明年元旦正式施行。


这则新闻引起了广大藏友的极度恐慌,各个藏友圈疯转,担心被打压和被清算。藏家担心的症结主要集中在:(1)“新《办法》”是否可能成为文物转让、征集、销售的政策趋势和法律法规修订的方向;(2)“新《办法》”是否是配合近段时间两局对文物市场的整治活动,约束打压民间收藏;(3)“新《办法》”是否是两局对文物市场集中整治的组成部分;(4)“新《办法》”是否会成为全国范围内效仿并推广的典范;(5)“新《办法》”中对文物转让、征集、销售的限制是否合法规范。


律师老钱经研究认为:一是“新《办法》”是合肥市范围内的地方性法规,效力区域有限,且早在2001年“新《办法》”的前身“旧《办法》”已经施行,其实施的影响反作用有限;


二是“新《办法》”的修订是地方立法的常规举措,与两局近期对文物市场的集中整治活动没有联系,而“新《办法》”部分条款与法律法规相抵触,是合肥市人大对相关法律理解不够导致的错误;


三是“新《办法》”的修改反应的是地方立法的运行,其中没有及时修改废止的条款,不可能成为普遍效仿的立法活动,我们应该相信,各地人大在制定地方性法规时都会秉持依法依宪立法;


四是广大藏友应全面理解《文物保护法》,律师老钱之前的相关分析文章和视频都对文物市场交易进行了充分的解释,合法经营、买卖文物的行为受法律保护,不必恐慌。


我们认为:新《办法》就是一个阻碍和破坏文物保护的规定。首先,新《办法》中关于可移动文物征集、收购、销售部分规定与《文物保护法》、《物权法》、《合同法》等实体法律规定完全抵触;其次,新《办法》部分规定完全超出地方法规立法授权,与《立法法》、《行政许可法》等法律规定相抵触;最后,新《办法》作为合肥市人大常委会制定的地方性法规,必须经过安徽省人大常委会审批通过后才具有法律效力,在此之前新《办法》只是草案,不具有法律效力。

律师老钱根据深入研究剖析,根据《立法法》、《行政许可法》、《文物保护法》相关规定提出建议:“建议安徽省人大常委会对新《办法》不予批准,并对现行《合肥市文物保护办法》(以下简称“旧《办法》”)予以废止。”




一、新《办法》实体内容违法的综合分析
新《办法》前身是2000年12月8日合肥市第十二届人大常委会第二十二次会议通过,2001年3月30日安徽省第九届人大常委会第二十二次会议批准,2001年5月1日施行的旧《办法》。

新《办法》总共四十条,相比旧《办法》新增十八条、三款,共计二十一条款,正在提请安徽省人大常委会审议批准。

(一)新《办法》中部分条文法律依据已修改
旧《办法》制定于2000年12月8日,根据其第一条的规定,其所根据的《文物保护法》等法律法规,应当是1982年颁布施行的《文物保护法》及其配套规定解释。然后,此后《文物保护法》已于1991年、2002年、2007年、2013年、2015年经历了多次修订,旧《办法》所依据的《文物保护法》的规定早已发生较大变化。

合肥市旧《办法》的修改和完善姗姗来迟,更令人遗憾的是,新《办法》虽然新增了二十一个条款,删除了部分条款,但对可移动文物的收藏、征集、转让等相关规定,仍然无视旧《办法》中部分规定的违法性与滞后后,继续沿用。对此合肥市人大常委会居然表决通过,极不慎重,这是地方立法过程中的重大失误,应及时纠正。

(二)新《办法》中部分条文与现行《文物保护法》相抵触

1. 新《办法》限制文物合法收购与现行《文物保护法》相抵触。新《办法》第二十四条第一款规定:“流散文物的征集、收购由文物行政管理部门按照规定统一管理。任何单位和个人未经批准不得进行文物收购业务。”是沿用旧《办法》第二十条,未做任何修改。该规定源于1982年《文物保护法》第二十四条:“私人收藏的文物可以由文化行政管理部门指定的单位收购,其他任何单位或者个人不得经营文物收购业务。”

2002年10月28日,即旧《办法》施行一年半后,作为其法律根据的《文物保护法》进行了修订,删除了1982年《文物保护法》第二十四条,同时增加了第五十条,规定文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物:(一)依法继承或者接受赠与;(二)从文物商店购买;(三)从经营文物拍卖的拍卖企业购买;(四)公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让;(五)国家规定的其他合法方式。文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。《文物保护法》自2002年修订以来,均明确规定文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以通过五种方式取得文物,对文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织合法征集、收购文物的权益予以保护。

自此,旧《办法》第二十条规定的法律依据被废止,失去了上位法依据,甚至已与上位法相抵触。旧《办法》应当及时针对与法律法规相关的可移动文物规定进行修改。新《办法》修订时仍不加以修改,让与法律相抵触的该条规定违法存在长达15年之久,至今仍未纠正。

2. 新《办法》限制文物合法出售与现行《文物保护法》相抵触
新《办法》第二十四条第二款规定:“私人出售收藏的文物,应当到经过批准的文物购销经营单位出售或者委托有文物拍卖资格的拍卖企业拍卖。委托拍卖的文物在拍卖前,应当经拍卖人住所地文物行政主管部门依法鉴定、许可。”该款规定,沿自旧《办法》,未做任何修改,与第一款各从买方和卖方角度进行了限制和许可,明确只有经过批准的文物购销经营单位和有文物拍卖资格企业可以出售文物。

自2002年《文物保护法》颁布施行后,以《文物保护法》第五十条规定的方式进行买卖都是合法的,并受到法律所保护,新《办法》关于出售、鉴定、许可等的规定与《文物保护法》相抵触。

3. 新《办法》禁止文物私自买卖与现行《文物保护法》相抵触。新《办法》第二十四条第三款规定:“不得私自买卖文物”。该规定沿自旧《办法》未做任何修改。该规定源于1982年《文物保护法》第二十五条:“私人收藏的文物,严禁倒卖牟利。”

2002年《文物保护法》删除了1982年《文物保护法》第二十五条,同时增加了第五十一条,规定公民、法人和其他组织不得买卖下列文物:(一)国有文物,但是国家允许的除外;(二)非国有馆藏珍贵文物;(三)国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等,但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外;(四)来源不符合本法第五十条规定的文物。

因此,2002年以来,除《文物保护法》第五十一条规定类别之外的文物进行买卖都是合法的,并受到法律所保护,《办法》对禁止文物私自买卖的规定与《文物保护法》相抵触。

二、新《办法》程序违法的法律分析

(一)新《办法》部分条款超越了《立法法》对地方性法规立法事项的授权

新《办法》的制定主体为合肥市人大常委会、审批主体为安徽省人大常委会,新《办法》是为了加强文物保护与管理,促进对文物的合理利用,适用于合肥市行政区域内文物保护、利用和管理等活动的规定,从制定主体、适用范围、规定内容确定,新《办法》属于地方性法规。


《立法法》第七十二条第一款、第二款规定:“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。省、自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规,应当对其合法性进行审查,同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的,应当在四个月内予以批准。”第七十三条规定:“地方性法规可以就下列事项作出规定:(一)为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项;(二)属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。”


但新《办法》中关于流散文物买卖、征集、收购、出售等的规定与《文物保护法》相抵触(如新《办法》第二十四条),同时这部分规定已经超越城乡建设与管理、环境保护和历史文化保护的事项范畴,属于对公民、法人、其他组织在市场中的资质的限制和行为的禁止性规定,超越了《立法法》对地方性法规执行法律、法规的规定或者制定属于地方性事务的权限,新《办法》中超越权限与《文物保护法》相抵触的部分条文应当删除或者修改,否则该规定应当不予批准。


(二)新《办法》对文物买卖的限制与《行政许可法》相抵触

1. 违反《行政许可法》关于增设行政许可的规定。

《行政许可法》第二条规定:“本法所称行政许可,是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审查,准予其从事特定活动的行为。”新《办法》第二十四条正是在文物征集、收购、买卖、销售的主体、方式、资质等事项上设置了限制,要经过批准后,才可以从事特定活动。对于公民个人私下的文物买卖行为,进行禁止性规定。上述规定完全属于《行政许可法》规定的“行政许可”范畴,其设置的主体和内容必须符合《行政许可法》规定。


然而,《行政许可法》第十五条第二款规定:“地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章,不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可” 第十六条第四款规定:“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定,不得增设行政许可;对行政许可条件作出的具体规定,不得增设违反上位法的其他条件。”


新《办法》属于地方性法规,本不能设定本应由国家统一确定的公民、法人或者其他组织从事文物买卖的规范和限制,在上位法尚未做出具体规定前,不得增设行政许可,但其第二十四条对文物征集、收购、销售、买卖增设的行政许可,与《行政许可法》的授权规定相抵触。


《行政许可法》第十八条规定:“设定行政许可,应当规定行政许可的实施机关、条件、程序、期限。”新《办法》规避了行政许可的审查范围,对具体实施机关、条件、程序、期限一概不予明确。


2. 违反《行政许可法》关于增设行政许可程序的规定。

《行政许可法》第十九条规定:“起草法律草案、法规草案和省、自治区、直辖市人民政府规章草案,拟设定行政许可的,起草单位应当采取听证会、论证会等形式听取意见,并向制定机关说明设定该行政许可的必要性、对经济和社会可能产生的影响以及听取和采纳意见的情况。”但自新《办法》草拟、审阅至今,只向公众发布征求意见,并未才去听证会、论证会等形式听取意见,甚至未对其中的规定是否存在与上位法相冲突进行必要的法律论证。新《办法》的制定程序违反《行政许可法》的程序性规定。


3. 违反《行政许可法》关于对行政许可进行合法性评价的规定。

《行政许可法》第二十条规定:“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。”


旧《办法》自2001年5月1日实施至今,《文物保护法》修订了五次,基于旧《办法》对文物买卖所设定的行政许可早在2002年开始已经与《文物保护法》相抵触,应当及时予以修改或者废止。然而,如今新《办法》草案已经得到合肥市人大常委会讨论通过,对文物买卖设定的行政许可并未被修改或废止,可见尚未进行任何合法性评价。


三、 新《办法》实施后可能的危害性分析


(一)曲解法律

法治社会的核心在于立法、司法、执法、行政四个维度,实现有法可依、司法公正、执法必严、行政合法。而立法规范是法治社会建设的应有之意。合肥市在制定新《办法》过程中,作为省会城市居然推动地方人大超越《宪法》、《立法法》、《物权法》、《文物保护法》违法立法,从立法源头上,用地方性法规对抗国家上位法规定。这是从立法体系上破坏了法律的统一,是对法治社会建设最致命的打击。这不仅传播了错误的法律思想,曲解了法律的规定,更凸显了法治社会建设中立法不规范、审核不严格的问题已非常严重,全国法律法规统一性、合宪性建设仍在路上。


(二)加剧垄断

无论是正在施行的旧《办法》还是正在审批过程中的新《办法》,都授予合肥市文物保护部门审核批准权力。这种从立法违法开始的“毒树之果”,必然无法实现公正公平的依法执法,必将加剧行政垄断行为,为权力寻租和腐败大开方便之门。


同时,行政垄断滋生的利益集团垄断,特别是拍卖公司对文物鉴定和价值评估的垄断。拍卖行拍卖的文物艺术品的成交价,是文物艺术品价值评估的重要参考标准,对该类文物艺术品的市场行情影响巨大。而拍卖垄断利益集团利用空转拍卖流程,推涨文物艺术品价值,由此形成一套借拍卖进行商业化运作产业,使得部分拍卖流于形式,成为洗钱等违法犯罪行为的保护罩。


(三)不利保护

新《办法》规定不得私自买卖文物,如果在当地得以实施,至少在当地行政管辖范围内的文物艺术品管控将极其严格,使得民间流散文物找不到市场和出口。流散文物在当地市场找不到出口,为实现价值和流动性,必然以“白菜价”、以工艺品、现代仿品、甚至现代高仿品的名义,流失海外。这种封锁市场的保护,倒逼了民间文物外流,更加不利于社会文物的有效保护。


(四)限制发展

新《办法》中对文物买卖的限制甚至是禁止性的规定,不仅是以法规行使了法律的立法权限,也是对国家文物市场发展走向的背离,对文化发展战略的掣肘和阻滞。文物的合法转让和买卖,是中华民族传统文玩习俗的具体表现,对文物承载的文化传承有着至关重要的作用。通过限制甚至是禁止文物买卖,来实现形式上的“保护文物”,其本质是直接阻断当地文博产业的发展,尤其民间博物馆的建设和发展,把文物和文化禁锢在僵化的管理之中,限制其核心价值的发展。


(五)违法蔓延

如果合肥市人大的新《办法》被安徽省人大常委会批准实施,在全国范围内必将产生极大的负面影响。违法立法通过正常程序无法纠正、法律规定的立法本意在地方立法机关难以得到理解、文物保护法律法规推广宣传问题都将在全国范围内得到负面放大。甚至一些对法律法规理解不足的地方,还会对新《办法》进行仿效和推广,无论对法治社会建设、依宪立法,还是对文物收藏界、文博产业发展,都将造成毁灭性的打击。


四、废止新《办法》刻不容缓


(一)有权处理机关

1. 全国人大常委会有改变或者撤销权。

《立法法》第九十七条规定:“全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规,有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规,有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和本法第七十五条第二款规定的自治条例和单行条例。”全国人大常委会对同法律相抵触的地方性法规(包括各级人大常委会制定的地方性法规)均有权改变或者撤销。


2. 省人大常委会有事前审查权。

《立法法》第七十二条第三款规定:“省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的设区的市的地方性法规进行审查时,发现其同本省、自治区的人民政府的规章相抵触的,应当作出处理决定。”省、自治区的人民代表大会常务委员会对报审的地方性法规有审查权,审查发现与法律、法规等相抵触时,有处理决定权。


3. 市人大常委会有废止权。

《立法法》第七十三条规定:“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”对旧《办法》,制定该规定的市人大常委会在发现与现行法律法规相抵触时,应及时进行修改或者废止。


(二)建议主体

1.全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构。

《立法法》第一百条规定:“全国人民代表大会专门委员会、常务委员会工作机构在审查、研究中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向制定机关提出书面审查意见、研究意见;也可以由法律委员会与有关的专门委员会、常务委员会工作机构召开联合审查会议,要求制定机关到会说明情况,再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是否修改的意见,并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会或者常务委员会工作机构反馈。


全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构根据前款规定,向制定机关提出审查意见、研究意见,制定机关按照所提意见对行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例进行修改或者废止的,审查终止。


全国人民代表大会法律委员会、有关的专门委员会、常务委员会工作机构经审查、研究认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触而制定机关不予修改的,应当向委员长会议提出予以撤销的议案、建议,由委员长会议决定提请常务委员会会议审议决定。”


2. 市文物行政主管部门和市工商行政主管部门。

《行政许可法》第二十条规定:“行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。”作为新《办法》对文物买卖相关事项进行审核的市文物行政主管部门和工商行政主管部门,对文物买卖所涉及的行政许可的实施情况、必要性和合法性,有权向设定机关进行建议。


3.公民、法人或者其他组织。

《行政许可法》第二十条第三款规定:“公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”

律师老钱将积极运用法律所赋予的意见和建议权,近期撰写合法性研究报告向合肥市人大常委会、安徽省人大常委会、全国人大常委会法律委员会等有权机关提出建议,对新《办法》不予审批,对旧《办法》予以废止。

结语:“新《办法》”在合肥市人大的审批通过,已在全国收藏界引起巨大的反响,引发民间收藏家不必要的恐慌,合肥市范围内的收藏家合法经营文物受到极大的限制。鉴于国内文博行业的乱象丛生,文物等级、文物与艺术品标准化尚未建立,在文物市场实施以堵治乱的行政管理方式,不仅不利于文物保护和文化传播,甚至可能催生文物伪装为艺术品大批流出海外的情形。地方人大通过地方性法规立法对文物市场进行管理,不仅不能违反宪法和法律规定,也要注重管理模式的升级和管理能力的提升,否则,一部违宪的地方性法规不仅成为依法治国的阻滞,也极大伤害了国内收藏家的积极性,阻碍了文物保护和文化传播与发展,甚至是将文物鉴证话语权、文物定价权、拍卖权和市场主导权拱手让予海外,乃至损及国家文化安全战略和全方位发展战略。禁止文物收藏、买卖、经营实质就是在破坏文物保护,毁灭文物市场,扰乱国家文化战略整体布局

在此,我们建议合肥市人大常委会自行撤销“新《办法》”。建议安徽省人大常委会不予批准此“新《办法》”。我们中国古代艺术品文化促进会也将密切关注这一事件的进展。

附件:《合肥市文物保护办法》抵触条文对比表

                               
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